Une norme inconstitutionnelle sans interdiction explicite : la peine de mort en droit israélien après la loi de 2026

Konstantin Voropaev

Konstantin Voropaev est avocat et doctorant à l’université de Haïfa en Israël.

Introduction

Le 30 mars 2026, lorsque la Knesset a adopté en lecture finale le « projet de loi sur la peine de mort pour les terroristes », le débat sur la peine de mort en Israël a changé de nature.    

La question juridique est ainsi reformulée. Il ne s’agit plus d’envisager une hypothèse théorique d’introduction de la peine de mort en droit positif isréalien, mais de déterminer si une telle loi est constitutionnelle, en l’absence d’interdiction explicite. En effet, le droit israélien n’interdit pas formellement la peine capitale. Il conserve plusieurs dispositions anciennes qui la prévoient pour des situations extrêmes et exceptionnelles. Pourtant, depuis l’exécution d’Adolf Eichmann en 1962, Israël est devenu en pratique un État abolitionniste de facto.

Depuis l’adoption de la loi fondamentale relative à la dignité humaine et à la liberté, puis la reconnaissance du contrôle constitutionnel dans l’arrêt Mizrahi United Bank contre Migdal Cooperative Village, rendu le 9 novembre 1995, le système ne repose plus sur une souveraineté législative absolue. Une loi ordinaire doit désormais être compatible non seulement avec les droits fondamentaux protégés, notamment la vie, la dignité humaine et la liberté, mais également avec les principes constitutionnels qui structurent l’ordre juridique israélien.

Cette évolution s’inscrit dans un mouvement plus large du constitutionnalisme contemporain, dans lequel les juridictions constitutionnelles ne se limitent plus à un contrôle purement textuel des lois, mais examinent également leur compatibilité avec les principes fondamentaux qui structurent l’ordre constitutionnel. Dans de nombreux systèmes, la question de la peine de mort a précisément servi de révélateur de cette mutation. Alors même qu’aucune prohibition textuelle explicite ne figurait dans la Constitution, des juridictions ou des ordres constitutionnels ont progressivement considéré que la dignité humaine, la proportionnalité ou les principes fondamentaux de l’État de droit faisaient obstacle à son maintien ou à son extension.

La thèse de cet article est que la loi de 2026 peut être contestée comme inconstitutionnelle même en l’absence d’une interdiction textuelle en raison de la structure principielle du droit israélien. L’argument est double. D’une part, la loi se heurte aux exigences internes du cadre constitutionnel israélien, notamment à la protection de la dignité humaine, de la vie et au principe de proportionnalité. D’autre part, cette conclusion s’inscrit dans une trajectoire plus large du droit constitutionnel comparé, dans laquelle la peine de mort est de plus en plus perçue comme incompatible avec les fondements substantiels de l’ordre constitutionnel démocratique.

Analyse

Il convient d’abord d’examiner le droit matériel existant. La peine de mort n’était pas totalement absente du droit israélien avant 2026. Elle apparaît dans plusieurs textes, tous liés à des contextes exceptionnels.

La loi de 1950 sur les Nazis et leurs collaborateurs prévoit la peine capitale pour des crimes d’une gravité extrême s’inscrivant dans un contexte historique unique. La loi pénale de 1977 maintient également la possibilité formelle d’une condamnation à mort pour certaines infractions contre la sécurité de l’État. De même, la législation militaire prévoit encore théoriquement la peine capitale pour certaines infractions exceptionnelles commises en temps de guerre, notamment certaines formes de trahison ou d’atteinte grave à la sécurité militaire de l’État. 

Ces normes ne forment cependant pas un régime général. Elles constituent des exceptions historiques, liées à la guerre, à la mémoire de la Shoah ou à des atteintes extrêmes à l’existence de l’État. Leur présence ne signifie donc pas que la peine de mort serait un instrument ordinaire du droit pénal israélien. Elles relèvent au contraire d’une architecture juridique résiduelle et exceptionnelle, demeurée en grande partie inemployée dans la pratique.

La loi de 2026 modifie profondément cette architecture. Elle vise à introduire la peine de mort dans le droit pénal contemporain, notamment dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Elle prévoit également des modalités d’exécution précises, notamment un délai de quatre-vingt-dix jours et l’exécution par pendaison.

Il ne s’agit donc pas d’un simple maintien d’exceptions anciennes, mais d’une transformation structurelle du système. La peine de mort passe du statut de survivance historique à celui d’instrument actuel de politique pénale. C’est précisément ce passage d’une exception historique à une peine contemporaine, activement adoptée par le législateur, qui soumet la question au contrôle constitutionnel.

Le cadre constitutionnel israélien : vie, dignité et proportionnalité

Si la loi fondamentale ne contient pas d’interdiction explicite de la peine de mort, elle      protège toutefois la vie, le corps et la dignité humaine. Son article 8 soumet toute atteinte aux droits à un test strict, évaluant la légalité, la finalité, la conformité aux valeurs de l’État et la proportionnalité de l’atteinte.

Ainsi, l’argument de l’inconstitutionnalité de la peine de mort doit s’appuyer sur       les termes propres au droit constitutionnel israélien. Dans le système constitutionnel israélien, le principe de proportionnalité occupe une place centrale dans le contrôle juridictionnel des atteintes aux droits fondamentaux. Développé sous l’influence doctrinale et jurisprudentielle d’Aharon Barak, ce principe exige qu’une atteinte à un droit fondamental poursuive un objectif légitime, présente un lien rationnel avec cet objectif, constitue le moyen le moins attentatoire possible et maintienne un équilibre raisonnable entre l’intérêt public poursuivi et la gravité de l’atteinte portée au droit concerné. L’examen ne se réduit pas à une opposition abstraite entre une loi ordinaire et un principe moral général. Il s’inscrit dans la structure de la clause de limitation de la loi fondamentale mentionnée ci-dessus, qui impose de vérifier l’existence d’un droit protégé qui ne pourra être limité que si l’atteinte est conforme aux valeurs de l’État d’Israël en tant qu’État juif et démocratique. La question décisive n’est donc pas seulement celle de la sévérité de la sanction, mais celle de sa justification constitutionnelle selon les catégories internes du droit israélien.

     En tant qu’atteinte irréversible au droit à la vie, la peine de mort constitue une atteinte à un droit protégé. Elle soulève également une question fondamentale de dignité humaine.

Dans la doctrine israélienne, notamment sous l’influence de Aharon Barak, la dignité est un principe structurant. Elle permet d’interpréter et d’étendre les droits fondamentaux. Elle n’est pas un simple droit parmi d’autres, mais une valeur constitutionnelle organisatrice, à partir de laquelle le juge identifie les limites substantielles de l’action étatique. Cette précision est d’autant plus importante que le constitutionnalisme israélien ne fonctionne pas uniquement à partir d’interdictions textuelles explicites. Une part essentielle de la protection des droits fondamentaux résulte de l’interprétation jurisprudentielle de la dignité humaine comme principe structurant. Dans cette logique, l’absence d’une disposition interdisant expressément la peine de mort ne suffit pas à clore le débat. La question devient alors celle de savoir si une peine irréversible, qui supprime définitivement la vie humaine au nom de la puissance publique, peut être conciliée avec une conception de la dignité qui interdit à l’État de réduire la personne à l’état d’objet de punition. Selon l’analyse proposée ici, la réponse est négative : une telle peine est fondamentalement incompatible avec la conception de la dignité humaine qui sous-tend la Loi fondamentale et la jurisprudence constitutionnelle israélienne.

Le test de proportionnalité fait apparaître plusieurs fragilités de la loi de 2026. La finalité de la lutte contre le terrorisme constitue un objectif légitime au sens du droit constitutionnel israélien. Si le législateur peut invoquer un lien rationnel entre la peine capitale et des objectifs de répression ou de dissuasion, les données empiriques disponibles ne permettent pas d’établir de manière convaincante un effet dissuasif supérieur à celui de peines alternatives telles que l’emprisonnement à perpétuité. Au stade de la nécessité et de la proportionnalité au sens strict, la loi devient toutefois particulièrement vulnérable.

L’existence de peines alternatives très lourdes mais réversibles contredit l’argument selon lequel la peine de mort constituerait le moyen le moins attentatoire de protéger la sécurité publique. Surtout, l’irréversibilité de l’exécution, jointe au risque inhérent d’erreur judiciaire et à la gravité extrême de l’atteinte à la dignité, rend difficile de soutenir qu’un juste équilibre est préservé entre intérêt public et droit fondamental. L’irréversibilité de la peine de mort ne constitue pas seulement un argument moral ou politique mais affecte l’analyse de proportionnalité au sens strict, car une erreur judiciaire, une appréciation factuelle défaillante ou une application discriminatoire de la loi ne peuvent plus être réparées après l’exécution. Là où l’emprisonnement à perpétuité permet encore la correction d’une erreur ou une révision ultérieure, la peine capitale ferme définitivement toute possibilité de remède.

Une autre difficulté interne à la loi de 2026 tient à l’exigence de conformité aux valeurs de l’État d’Israël en tant qu’État juif et démocratique. Bien que cette formule demeure ouverte et discutée, elle ne peut être dépourvue de contenu normatif. Or la réintroduction de la peine de mort comme instrument contemporain de politique pénale soulève précisément la question de savoir si un État constitutionnel démocratique, attaché à la dignité humaine et à la retenue dans l’exercice de la violence légale, peut faire de l’exécution un mode ordinaire de réponse pénale dans le contexte du terrorisme.

Dans cette perspective, l’absence d’interdiction explicite n’est pas déterminante. La question essentielle est celle de la compatibilité avec les principes fondamentaux du système. Si la dignité et la valeur de la vie humaine sont centrales, la peine de mort est      inconstitutionnelle. 

Analyse comparative

Cette logique rejoint également certaines évolutions du droit constitutionnel comparé.

En Allemagne, la dignité humaine protégée par l’article 1 de la Loi fondamentale constitue une valeur suprême limitant l’action de l’État, y compris dans le domaine pénal. Au sein du système allemand, l’abolition de la peine de mort résulte d’un texte explicite. Toutefois, la centralité de la dignité humaine dans l’ordre constitutionnel allemand a aussi façonné une conception du droit pénal dans laquelle l’État ne peut traiter la personne comme un simple objet de répression.

L’arrêt S v Makwanyane de 1995, en Afrique du Sud, est particulièrement instructif pour le cas israélien. La Cour n’y a pas seulement constaté une incompatibilité textuelle mais a établi que la dignité, le droit à la vie et le principe de proportionnalité ne pouvaient permettre de concilier la peine de mort avec la structure normative d’un ordre constitutionnel démocratique.

Au Canada, sans que la Constitution n’énonce une interdiction générale de la peine de mort applicable en toutes hypothèses, la jurisprudence de la Cour suprême, notamment dans United States v Burns, a exprimé une méfiance constitutionnelle profonde à son égard au nom des principes de justice fondamentale. Dans le système interaméricain, la Convention américaine relative aux droits de l’homme repose sur une logique anti-expansive, interdisant son extension à de nouvelles hypothèses. Cela offre un parallèle particulièrement éclairant avec la situation israélienne de 2026, marquée précisément par une tentative d’élargissement contemporain du champ d’application de la peine de mort. À l’inverse, aux États-Unis, la peine de mort n’a pas été déclarée contraire aux principes de la Constitution fédérale. Cette divergence montre qu’Israël se trouve confronté à un choix de modèle constitutionnel.

Ainsi, ces jurisprudences illustrent une tendance plus large du constitutionnalisme contemporain, reconnaissant des limites substantielles au pouvoir législatif en matière de peine de mort même en l’absence d’interdiction constitutionnelle explicite. Une démocratie constitutionnelle pourrait donc, au moyen de principes constitutionnels, produire un résultat matériellement abolitionniste sans texte constitutionnel explicite en ce sens.

Cette logique a été confirmée dans l’arrêt mouvement pour un gouvernement de qualité contre la Knesset. La Cour y a reconnu des limites au pouvoir constituant lui-même.

Si de telles limites s’appliquent à une loi fondamentale, elles s’appliquent a fortiori à une loi ordinaire. L’inconstitutionnalité potentielle de la loi de 2026 permettant la peine de mort peut ainsi être s’appuyer sur deux voies d’argumentation complémentaires. Il peut s’agir d’une atteinte disproportionnée aux droits protégés par la loi fondamentale, mais aussi d’une norme incompatible avec la structure normative substantielle du constitutionnalisme israélien contemporain. Ces deux justifications se renforcent mutuellement.

Il convient toutefois de reconnaître une difficulté institutionnelle réelle. La Cour suprême israélienne pourrait faire preuve d’une retenue particulière face à une législation adoptée dans un contexte de sécurité nationale et de lutte contre le terrorisme, domaine dans lequel l’État invoque traditionnellement une large marge d’appréciation. Cette déférence éventuelle n’élimine pas la question constitutionnelle; elle en confirme plutôt l’acuité. Plus l’État invoque une imprécise nécessité sécuritaire pour justifier une atteinte extrême, plus le contrôle de proportionnalité doit être strict.                    

Konstantin Voropaev est avocat et doctorant à l’université de Haïfa en Israël.